委託貸款業務若干疑難問題的解析

擔保公司為靈活運用資金、提高資金使用收益，陸續開辦了一些期限較短、操作方式靈活的委託貸款業務，對滿足客戶資金需求、提高公司知名度和擴大公司影響力起到了積極作用。但是，作為擔保公司能否直接介入金融業務、委託貸款的利息和相關費用應以什麼標準收取以及如何保障委託貸款業務中擔保公司所享有的權益一直是困擾業界人士的難題，以至於公司在開展該業務時瞻前顧後、患得患失，最終喪失一些寶貴的商機。為正本清源，正確理解委託貸款的來龍去脈，現結合相關法律規定和理論知識對其做出必要的說明。

　　一、委託貸款的含義

按照中國人民銀行給出的定義，委託貸款是“由政府部門、企事業單位及個人等委託人提供資金，由貸款人（即受託人）根據委託人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用並協助收回的貸款。”而且，“貸款人（受託人）只收取手續費，不承擔貸款風險。”這說明，委託貸款和銀行通過以自有資金與吸收存款為來源而自主發放、自擔風險的自營貸款截然不同：首先，委託貸款中，銀行接受委託人之委託，按其要求發放貸款，借款人是委託人指定的特定人；而自營貸款中藉款人卻是由銀行根據自身的營銷策略、信用評價和風險控制等因素自主確定的。其次，委託貸款中，銀行作為受託人只是按照委託人的要求辦理貸款手續，由此產生的法律後果由委託人承擔。從民法的角度講，貸款銀行受託而為的貸款行為其實是代理行為；但自營貸款中，銀行卻是自己承擔法律後果，即自主經營，自擔風險。再次，委託貸款中，銀行向委託人收取委託手續費，貸款利息歸委託人所有；自營貸款中，銀行自主發放貸款，收取利息是其追求的直接目標。

　　二、企業借貸與委託貸款

通過前面的比較，不難看出，委託貸款其實就是通過銀行為中介的企業借貸。但大家都知道，企業借貸歷來為我國法律所禁止。那麼，企業借貸和委託貸款有什麼本質區別？為什麼企業借貸違法而委託貸款卻合法？這些問題正是困擾、約束和阻礙我們正常開展業務的桎梏所在。

企業借貸，通常是指企業之間的直接借貸行為，即企業法人之間或企業法人與非法人經濟組織之間，由一方向另一方給付一定數量的貨幣，並要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息或利潤的民事行為（此處的企業法人，不包括經國家批准有權經營金融業務的各種金融機構和非金融機構）。其與委託貸款的差別在於：委託貸款以銀行為中介；而企業借貸則是企業之間直接的借貸行為。從形式上看，企業借貸是企業之間基於自願公平的原則建立的債權債務關係，沒有什麼違法之處。但是，就其本質而言，在計劃經濟時代，企業借貸違反了“國家指令性計劃”；在市場經濟時期，作為金融活動的企業借貸行為因為游離於金融宏觀調控體系之外，影響了國家貨幣政策的順利貫徹和執行——這就是其違法的焦點所在。我國自建國以來經濟模式經歷了完全的計劃經濟、有計劃的商品經濟和社會主義市場經濟的發展階段。在計劃經濟體制下，我國一直追求國家計劃之財政平衡、信貸平衡、現金平衡和國際收支平衡，以保障國民經濟在計劃指標內安全運行。而企業借貸的資金總量沒有納入國家信貸規模，難以考核和計量，因而違反了“借貸平衡” 這一計劃性原則。到了市場經濟時期，國家開始用宏觀手段調控經濟的發展，象利率、貨幣供應量、信貸投向等等都是非常重要的宏觀金融調控手段。但企業借貸因其隱蔽性、不易監督性，根本無法受到有效的宏觀調控；相反，企業借貸反到會有效地阻撓金融宏觀調控發揮作用。具體來說：第一. 企業借貸制約信貸槓桿作用的發揮。信貸槓桿是國家對市場經濟進行宏觀調控的重要工具，如果允許企業之間借貸，而人民銀行或銀行業監督管理委員會又無法對這種借貸進行管理監督，信貸槓桿的宏觀調控作用便會大為削弱。第二. 資金市場的發展規模及資金這種特殊資源按市場規則的優化配置，與國家經濟建設的全局有極大關係。資金供求市場的供給主體歷來都是銀行或非銀行金融機構，並且由國家通過制訂和執行金融法規、政策進行調控。企業之間的借貸行為使資金脫離銀行等金融機構的控製而演變為“體外循環”，形成不受國家金融法規政策調控和不受人民銀行監督管理的地下資金市場。其發展結果必然使資金市場規模失控，使資金不能按市場規則優化配置，這對市場經濟的健康發育和有序運轉及國民經濟的健康均衡發展十分不利。因而，中國人民銀行規定，“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”“企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以１倍以上至５倍以下罰款，並由中國人民銀行予以取締。” 另外，根據最高人民法院的司法解釋，對於企業借貸行為，“應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予以收繳，對另一方則應處以相當於銀行利息的罰款。”

委託貸款正是為克服企業借貸的非法性而孕育而出的。它規避了企業之間直接借貸的種種弊病，把借貸資金納入了銀行信貸體系，便於國家計量和監督，利於國家宏觀金融調控，因而是合法有效的。可見，一旦將企業之間的直接借貸行為轉換為以銀行為中介的間接借貸行為，其非法性就不復存在。

　　三、委託貸款的主體資格

從中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》來看，委託貸款關係的主體包括委託人、受託人（貸款人）和借款人。有資格成為委託貸款之委託人的有“政府部門、企事業單位及個人”。受託人（貸款人）則是經行政許可，可以經營信貸業務的銀行和非銀行金融機構。借款人的範圍和可以向銀行申請貸款之借款人的範圍是相同的，即“經工商行政管理機關（或主管機關）核准登記的企（事）業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。”

根據擔保公司的實際情況，現就針對“企業單位”之委託人資格做一討論。企業單位有法人企業和非法人企業之分，前者如按照公司法之規定設立的有限責任公司、股份有限公司和國有獨資公司；後者如合夥企業、聯營企業等等。從《貸款通則》的立法目的來看，其對“企業單位”的界定顯然是涵蓋了包括法人企業和非法人企業在內的所有企業單位（不包括銀行）。這些企業單位在生產經營過程中，由於資金分佈在時間和空間上的不平衡，有些企業會發生資金富裕、有些會發生短缺的情況。而這又會自然而然地導致企業之間自發的資金供求關係——這尤其容易發生在不符合銀行貸款條件的企業（資金需方）和不滿足銀行存款利息收益的企業（資金供方）之間，最終便形成了企業之間的直接借貸行為。所以《貸款通則》將所有企業單位納入委託貸款之委託人范圍內，使之借貸合法化，是符合我國現實情況的。就擔保公司而言，其是按照《中華人民共和國公司法》之規定而組建的、以金融中介服務為營業範圍的有限責任公司。完全符合《貸款通則》中對“企業單位”之委託人的界定。另外，從委託人全部範圍看，其包括國家機關、企事業單位還有自然人，幾乎囊括了全部法律主體，也即是說，只要有閒散資金，任何單位、任何人均可以委託銀行發放委託貸款。當然，需要注意的是，銀行雖然是企業，但卻不能成為委託貸款的委託人。因為銀行本身就是法定的從事借貸活動的貸款主體。因而，委託人可以是除銀行之外的所有其他法律主體。

　　四、委託貸款的利率

利率作為資金供求之成本、或者說價格的體現形式，理應由市場主導，即實現利率市場化。利率市場化是市場經濟體系下應有的客觀規律之一，其含義是指利率的高低應根據資金市場的供求關係來確定。由於我國金融體制改革尚未實質性地涉及放開利率管制，利率市場化並未取得實質性進展，所以各金融機構的利率的浮動的上限和下限均受到人民銀行的嚴格限制。從目前擔保公司委託貸款業務的實際運作情況來看，儘管已經體現出根據資金使用成本和資金供求狀況來確定委貸利率的趨勢，但這屬於超前運作，已經偏離了人民銀行有關利率之規章制度的規定。目前存在的明顯的問題是擔保公司自主確定的利率可能會因突破人民銀行利率浮動上下限的限制性規定而不受法律保護。

值得慶幸的是，2004年10月人民銀行上浮存貸款利率時明確指出“金融機構(不含城鄉信用社)的貸款利率原則上不再設定上限”。這無疑是一利好消息，標誌著我國利率市場化改革邁出了實質性的一步。這一規定對擔保公司經營委託貸款業務、自主確定委貸利率也是大開綠燈。不過，委託貸款畢竟是通過銀行來辦理的，自主確定的利率最好跟著經辦銀行貸款利率上浮的限度來確定。這是因為：1、過高的利率可能違背經辦銀行內部有關利率的規定，不利於我們同其相互合作。 2、人民銀行僅僅是說原則上不再設定貸款利率上限，並沒有具體操作細則，所以這個“原則”不好掌握；加之擔保公司不是金融機構，不宜生搬硬套人民銀行製定的規章制度。另外，必須注意的是，有關民間借貸利率可以是同期貸款利率4倍的規定是不適用於企業之間借貸和委託貸款的。至於超出貸款利率的其他收費，完全可以通過調查費、諮詢費、投融資服務費、核保費以及其他費用的形式來收取。

　　五、委託貸款中的法律關係

委託貸款中的法律行為主體是委託人、貸款人（受託人）和借款人。在這三方主體之間形成如下法律關係：1、借款人和委託人之間的資金預約關係。 2、委託人和貸款人（受託人）之間的委託關係。 3、貸款人和借款人之間的借貸關係。資金預約關係是委託貸款中各個法律關係的基礎，其是指借款人和委託人通過磋商，就委託人提供委託貸款資金的數額、借款人使用該貸款資金的期限、用途、發放委託貸款的銀行和利率等事項達成的合意。正是在資金預約關係成立的前提下，後續的委託關係和借貸關係才得以成立和生效。無資金預約關係的委託貸款也就不再是嚴格意義上的“委託貸款”，而應歸之於“信託貸款”一類。委託人和貸款人（受託人）之間的委託關係是指委託人和貸款人（受託人）之間形成的貸款人（受託人）接受委託人的委託，並取得代理權，以自己的名義按照委託之事項實施貸款行為的法律關係。這是委託貸款中最為關鍵的一個環節。若無此一委託關係，委託貸款也就成了企業之間赤裸裸的借貸行為。至於貸款人和借款人之間的借貸法律關係，則是指由於貸款人按照委託人之要求發放委託貸款而與借款人之間形成的債權債務關係。

擔保公司經辦委託貸款，是以委託人的身份出現的。貸款銀行基於我們的委託，取得代理權，然後以其自身的名義發放委託貸款。按照民法理論，代理行為的法律後果由被代理人（委託人）承擔。所以，貸款銀行僅僅是委託貸款中形式上的債權人或者說是名義上的債權人，除惡意或過失損害委託人利益之情形外，其根本不承擔貸款本息不能按時收回的法律風險。在各個金融機構的委託貸款的合同文本中基本都有此類規定。這就表明委託貸款中，雖然貸款銀行和借款人簽訂了借款合同，建立了借貸法律關係，但實質上的債權人卻是委託人。貸款銀行在此運作中僅僅起到了橋樑和紐帶的中介作用。當然，貸款銀行不承擔法律風險並不意味著其不履行任何法律義務。銀行在委託貸款中所應履行的義務包括：1、忠於委託人的委託；2、及時向委託人報告委託貸款的執行情況；3、及時扣收貸款利息和本金，在形成不良貸款的情況下，應積極協助委託人清收。

　　六、委託貸款的擔保

因為在委託貸款中同時存在名義債權人和實質債權人，前者是指貸款銀行（受託人），後者是指委託人。這就存在一個問題，即藉款人提供的擔保應該向哪個債權人提供。比如在保證擔保中，誰應該是債權人；在抵質押擔保中，誰又應該是抵質押權人。

首先，委託人作為實質性債權人，承擔委託貸款的法律風險，所以讓借款人向委託人提供擔保名正言順。其次，貸款銀行（受託人）作為名義上的債權人，其實質是代理人。雖然代理人以自己的名義為被代理人（委託人）實施的法律行為之不利後果由被代理人（委託人）承擔，但該行為產生的利益也由被代理人（委託人）享有。因此，當委託人由於借款人的原因而不能享有基於代理行為產生的利益時，可以行使介入權，參與貸款銀行和借款人之間的借貸關係，直接向借款人追索。合同法規定，“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。”以此推導，基於委託人之委託，如果借款人向貸款銀行提供擔保，則擔保合同的雙方當事人雖然是貸款銀行和借款人（在抵質押擔保情況下）或貸款銀行和借款人之外的第三人（在保證、抵押和質押擔保情況下），但其仍然是受託人為保障委託人的權益而以自己的名義實施的代理行為，即“在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同”，所以委託人可以介入而行使擔保權利。